증권과 파생상품

마지막 업데이트: 2022년 1월 3일 | 0개 댓글
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▶ [파생결합증권] 파생결합증권은 기초자산의 가격, 이자율, 지표 등의 지수 변동과 연계하여 사전에 결정된 방법에 따라 금전의 지급 혹은 회수가 결정되는 권리가 표시된 증권임.
- 파생결합증권은 예금 대비 높은 수익률을 기대할 수 있으면서도 주식과 같은 개별 기초자산 대비 위험성이 낮은 ‘중위험·중수익’ 상품으로, 다양한 구조로 발행이 가능하여 선호도에 따른 투자가 가능하다는 장점이 있음.

▶ 2010년 이후 장내파생상품 거래 규모는 증가 추세를 보인 반면, 동 기간 장외파생상품 거래 규모는 하락하는 양상을 보임.
- 세계 장외파생상품 기초자산은 이자율인 경우가 대부분인 반면, 세계 장내파생상품은 기초자산이 주식인 경우가 대부분임.

▶ 우리나라는 시가총액 대비 파생결합증권 거래 규모 비중이 높은 편이라 주목할 필요가 있음.

▶ 한국의 파생결합증권 발행 규모는 2010년 이후 급증하기 시작하였으며, 2016년부터 100조 원대를 유지하고 있음.
- 국내 투자자들의 파생결합증권 투자가 급증하게 된 것은 저금리 기조가 지속됨에 따라 높은 수익률을 제공하는 파생결합상품에 대한 투자자들의 선호도가 급증한 데 기인함.
- 최근 주요국의 금리하락 및 코로나19 확산 등으로 인해 금융시장의 변동성이 확대되면서 증권과 파생상품 파생결합증권 투자자들의 막대한 손실이 초래되고 마진콜에 따른 외화수요가 급증하는 등 문제점이 발생함.

▶ 최근 미국과 영국의 CMS(Constant Maturity Swap) 금리와 독일 국채 10년물을 기초자산으로 삼은 해외금리 연계 파생결합상품(DLS)에서 막대한 손실이 발생함.
- 동 상품은 공모펀드에 적용되는 ‘투자자에 대한 보호장치’가 미적용된 상품이 투자자에게 ‘원금보장’ 상품으로 불완전판매된 경우임.

▶ 또한 코로나19에 따른 주요국의 주가지수 급락으로 인해 ELS·DLS 자체 헤지 규모가 큰 증권사에서 대규모 마진콜(추가 증거금 납부 요구)이 발생하였으며, 이는 단기금리 및 증권과 파생상품 환율 급등, 채권가격 급락 등 금융시장의 혼란을 초래함.
- 과거에는 증권사들이 주로 백투백 헤지로 위험을 회피하였으나, 2010년대 중반부터는 운용수익률을 높이기 위해 자체 헤지 비중을 늘려왔음.
- 자체 헤지 비중이 높은 증권사를 중심으로 외화수요가 급증하면서 단기금리 및 환율 급등 등 금융시장의 혼란을 초래함.

▶ 정부 및 한국은행의 적극적인 정책대응으로 금융시장의 불안은 진정되었으나, 향후 금융불안이 재발할 경우에 대비하여 선제적인 대응방안을 마련할 필요가 있음.
- 당분간 저금리 기조가 지속될 것으로 예상됨에 따라 파생결합증권의 발행 규모가 더욱 확대될 수 있으므로, 향후 증권사 마진콜 사태에 따른 외화수요 급증에 선제적으로 대비할 필요가 있음.

Hanyang University repository

Title 파생결합증권과 파생결합사채에 관한 법적 연구 Other Titles A Legal Study on Securitized Derivatives & Derivative Linked Bonds Author 신명희 Advisor(s) 김상규 Issue Date 2015-02 Publisher 한양대학교 Degree Master Abstract 고령화 사회로의 진입, 저금리 기조의 지속 및 정보통신기술과 금융공학의 발전은 보다 다양하고 새로운 금융상품의 지속적인 출현을 요구하게 된다. 이에 발 맞추어 자본시장법은 금융투자상품의 포괄주의를 채택하여 혁신적인 신상품을 출현할 증권과 파생상품 수 있게 하였으며, 상법도 이를 반영하여 다양한 사채들의 등장을 지원하기 위한 개정이 이루어졌다. 그러나 문제는 과거에는 혼선의 여지가 없었던 상법상 사채와 자본시장법상 증권의 범위에 상호 중복되고 포섭되는 부분이 발생하게 되었다는 점이다. 파생상품과 채무적 성격이 결합된 자본시장법상 파생결합증권과 상법상 파생결합사채가 그것이다. 자본시장법의 개정으로 각종 유권해석과 논의를 통하여 적어도 규제기관의 관점에서는 실무상 활발하게 거래되는 원금비보장형 파생결합증권, 원금보장형 파생결합증권 및 워런트 증권의 상법과 자본시장법상 분류 및 적용 법률은 명확해진 것으로 보인다. 그러나 여전히 파생결합증권 및 파생결합사채에 관련된 법률과 증권과 파생상품 투자자보호와 관련된 제도에서는 개선할 사항이 남아있다고 여겨진다. 먼저 자본시장법과 상법의 규정에서 개선 또는 검토가 필요한 사항은 다음과 같다. 첫째, 자본시장법 개정 전의 원금보장형 파생결합증권에 대한 문제이다. 동 증권은 개정 자본시장법에서 채무증권으로 분류되어 상법과의 구분은 이루어졌으나, 이는 파생결합증권의 본질적 속성에 비추어 바람직하지 않은 입법이라 여겨진다. 즉, 파생결합증권은 파생상품을 증권화 한 것으로 원금보장형이라 하더라도 채무증권과 상품의 성격 및 내포하는 위험이 본질적으로 다르기 때문에 투자자 보호를 위해서도 채무증권과는 달리 취급되어야 한다. 따라서 자본시장법상 파생결합증권으로 다시 규율되어야 한다고 본다. 둘째, 개정 자본시장법에 의해 파생결합증권에서 제외되는 워런트증권을 파생결합증권으로 정의하는 금융투자업규정은 상위법인 자본시장법에 배치되는 모양새로 되므로 문언상의 저촉에 대한 수정이 필요한 것으로 생각된다. 또한 워런트증권에 대한 법적 성격을 명확하게 하여 일반회사의 동증권 발행 가능성에 대한 논란을 없애야 할 것이다. 셋째, 상법상 사채관련 조항은 자금조달 목적의 일회성 발행을 전제로 규정된 것이므로, 영업목적으로 발행되는 파생결합사채에 그대로 적용되기에는 어려움이 있다. 워런트증권을 제외한 파생결합증권은 만기 원금보장여부와 관계없이 상법상 파생결합사채에 해당하고 상법상 사채에 관한 규정의 적용을 받는다. 금융투자업자는 영리 목적의 일상적 영업행위로서 계속적․반복적으로 증권을 발행한다는 점에서, 자금조달 목적의 일회성으로 발행되는 전통적 의미의 사채 발행과는 다르다. 따라서, 사채발행 위임근거 규정, 사채권자집회 관련규정 및 사채청약서등 작성의무 규정은 영업목적으로 발행되는 금융투자상품의 특성을 고려하여 달리 적용할 근거를 마련하거나 필요한 범위에서 예외를 두어야 할 필요가 있어 보인다. 다음으로 파생결합증권 및 파생결합사채의 투자자 보호를 위해 다음과 같은 개선방안을 모색해 보았다. 첫째, 상품에 대한 투자권유시 투자자에 대한 정확한 조사내용을 바탕으로 적합한 상품을 투자권유 하며, 투자자가 충분히 이해하도록 설명하여야 한다. 판매된 상품에 대해서는 불완전 판매 여부를 모니터링 하고, 사후 청약을 철회할 수 있는 기회를 부여하는 사후관리절차가 필요하다. 둘째, 투자자의 금융투자상품 선택권을 확대하기 위하여 교차판매의 확대와 온라인 종합판매시스템을 구축하고, 다양한 투자정보를 종합적·비교적으로 공표할 수 있는 종합비교시스템을 만들어야 한다. 셋째, 파생결합증권·사채의 헤지자산과 발행회사의 고유재산을 자율규제 기준에 의한 구분관리에 대하여 법으로 강제함으로써 투자자의 재산 보호를 강화하여야 한다. URI https://repository.hanyang.ac.kr/handle/20.500.11754/129344http://hanyang.dcollection.net/common/orgView/200000426668 Appears in Collections: GRADUATE SCHOOL[S](대학원) > LAW(법학과) > Theses (Master) Files in This Item:

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증권과 파생상품

【 자본시장법상 금융투자상품 】《 자본시장과 금융투자업에 관한 법률상 금융투자상품 – 증권 , 파생결합증권 , 파생상품 》〔 윤경 변호사 더리드 (The Lead) 법률사무소 〕

◈ 자본시장과 금융투자업에 관한 법률상 금융투자상품

1. 자본시장법상 ‘ 금융투자상품 ’ 의 정의

자본시장법 제 3 조 제 1 항은 ‘ 금융투자상품 ’ 을 ‘ 이익을 얻거나 손실을 회피할 목적으로 현재 또는 장래의 특정 시점에 금전 등 ( 금전 및 그 밖의 재산적 가치가 있는 것 ) 을 지급하기로 약정함으로써 취득하는 권리로서 , 그 권리를 취득하기 위하여 지급하였거나 지급하여야 할 금전 등의 총액 [ 지급금액 ]. 판매수수료 등 대통령령으로 정하는 금액을 제외한다 ) 이 그 권리로부터 회수하였거나 회수할 수 있는 금전 등의 총액 [ 회수금액 ]. 해지수수료 등 대통령령으로 정하는 금액을 포함한다 ) 을 초과하게 될 위험이 있는 것 ’ 으로 정의하고 있다 .

한편 , 양도성 예금증서와 관리신탁 수익권은 금융투자상품에서 명시적으로 제외되었다 ( 법 제 3 조 제 1 항 단서 제 1 호 ).

금융산업의 발전으로 다종다양한 형태의 투자상품이 개발됨에 따라 종전의 규정만으로는 규제의 공백이 발생하는 것을 방지하기 위하여 , 자본시장법은 금융투자상품을 추상적 ․ 포괄적으로 정의함으로써 그 정의에 해당하는 모든 금융투자상품을 규율대상으로 하고 , 금융투자상품을 그 특성 , 즉 경제적 실질이 동일한 것끼리 증권 , 파생상품으로 분류한 뒤 각각의 개념도 추상적으로 정의하여 포괄주의로 전환하였다 .

또한 , 법적 안정성을 위하여 일부 금융상품을 예시적으로 열거한 후 마지막에 추상적으로 정의하는 방식 , 예시적 열거주의가 가미된 포괄주의를 취하였다 .

2. ‘ 금융투자상품 ’ 의 개념요소

가 . 이익을 얻거나 손실을 회피할 목적

금융투자상품에 해당하기 위하여는 ‘ 이익을 얻거나 손실을 회피하려는 목적 ’ 이 있어야 한다 .

증권 매수의 주된 목적은 원본 손실의 위험에도 불구하고 증권의 가치상승을 통하여 이익을 얻는 데에 있고 , 파생상품 거래의 주된 목적은 추가지급의 위험에도 불구하고 기초자산의 거래에서 초래될 수 있는 손실을 회피 ( 헤지 , hedge) 하는 데 있다 .

나 . 현재 또는 장래의 특정 시점에 , 금전 등을 이전하기로 약정함으로써 취득하는 계약상의 권리

금융투자상품은 ‘ 현재 또는 장래의 특정 시점에 금전 등 ( 금전 및 그 밖에 재산적 가치가 있는 것 ) 을 지급하기로 약정함으로써 취득하는 ‘ 계약상의 권리 ’ 이다 . 금 , 부동산 , 외환 등 실물자산도 투자성을 가지나 , 위 실물자산은 ‘ 계약의 이행결과 취득하는 결과물 ’ 이지 ‘ 계약상의 권리 ’ 가 아니므로 , 이들은 금융투자상품이 아니다 .

‘ 현재 또는 장래 ’ 라 하여 , 매수 ‘ 현재 ’ 결제가 이루어지는 증권과 ‘ 장래 ’ 에 결제가 이루어지는 파생상품을 모두 포괄하며 , ‘ 그 밖에 재산적 가치가 있는 것 ’ 을 포함한 것은 파생상품 거래에서 금전에 의한 차액결제 (cash settlement) 뿐만 아니라 , 현물인도에 의한 결제 (physical delivery) 도 포함한다 .

다 . 원본 손실 가능성 ( 투자성 )

‘ 투자성 ’ 이야말로 금융투자상품의 본질로서 , 예금이나 보험 등 다른 금융상품과 구별 짓는 핵심 개념요소이다 .

자본시장법은 투자성을 ‘ 원본손실의 위험 ’, 즉 ‘ 권리를 취득하기 위하여 지급하였거나 지급하여야 할 금전 등의 총액 ( 지급금액 ) 이 그 권리로부터 회수하였거나 회수할 수 있는 금전 등의 총액 ( 회수금액 ) 을 초과하게 될 위험 ’ 을 말한다 .

따라서 손실보전의 약정이나 손실보전행위 , 이익보장의 약정은 ‘ 투자성 ’ 과 양립할 수 없는 것으로서 엄격히 금지되며 ( 자본시장법 제 55 조 ), 이는 강행규정으로서 이에 반하는 당사자 간의 약정이나 행위는 모두 무효이다 .

자본시장법상 ‘ 증권 ’ 이란 내국인 또는 외국인이 발행한 금융투자상품으로서 투자자가 취득과 동시에 지급한 금전 등 외에 어떠한 명목으로든지 추가로 지급의무 ( 투자자가 기초자산에 대한 매매를 성립시킬 수 있는 권리를 행사하게 됨으로써 부담하게 되는 지급의무를 제외한다 ) 를 부담하지 아니하는 것을 말한다 [ 다만 , 투자계약증권과 지분증권 , 수익증권 또는 증권예탁증권 중 대통령령으로 정하는 증권은 제 3 편 제 1 장 ( 제 8 편부터 제 10 편까지의 규정 중 제 3 편제 1 장의 규정에 따른 의무 위반행위에 대한 부분을 포함한다 ) 및 제 178 조 · 제 179 조를 적용하는 경우에만 증권으로 본다 ].

자본시장법은 증권과 파생상품 ‘ 증권 ’ 을 채무증권 , 지분증권 , 수익증권 , 증권예탁증권 , 투자계약증권 , 파생결합증권의 6 가지 유형으로 구분하고 있다 ( 법 제 4 조 제 1 항 ). 위 각 증권이 표상하는 권리는 [ 표 1] 과 같다 .

전통적인 증권 유형인 채무증권 , 지분증권 , 수익증권에 대하여는 구 증권거래법에서 규정되었던 증권유형을 열거한 후 , ‘ 이와 유사한 것 ’ 을 포함시킴으로써 포괄주의적 정의를 꾀하고 있다 .

자본시장법에서 새롭게 규정된 투자계약증권과 파생결합증권 역시 포괄주의의 구현을 위하여 추가되었다 .

위와 같은 분류가 이론적으로 정치하거나 절대적인 것은 아니며 하나의 증권이 다른 증권으로서의 성격을 겸유하는 등 중복가능성이 있다 .

자본시장법 시행 전부터 금융투자상품으로 개발되어 상당한 규모로 거래되고 있는 파생결합증권에 관하여 항을 바꾸어 따로 본다 .

파생결합증권은 원본을 초과하는 손실가능성이 있는 파생상품을 원본 범위 내로 손실이 제한되도록 설계하여 ( 파생상품과 파생결합증권을 나누는 기준은 추가지급의무의 존재 여부이다 ) 증권화한 ‘ 구조화 증권 (structured securities)’ 으로서 파생상품성이 내재되어 있다 .

자본시장법은 기초자산의 범위를 크게 확대하여 포괄주의를 극대화함으로써 ( 제 4 조 제 10 항 ), 재해연계증권 (CAT bond. CAT bond 는 Catastrophe( 재해 ) bond 의 준말로서 , 주로 보험사들의 재해발생으로 인한 보험금지급 위험을 헤지 (hedge) 하기 위한 목적으로 개발되었다 ), 범죄율연계증권 , 강수량연계증권 등도 발행이 가능하게 되었다 .

대표적인 파생결합증권으로는 주식워런트증권 (ELW : Equity-Linked Warrants17)), 주가연계증권 (ELS : Equity-Linked Securities18)), 협의의 파생결합증권 (DLS : Derivative-Linked Securitie s19)) 등이 있다 . 이 외에도 신용연계증권 (CLN), 펀드연계증권 (Fund-Linked Note) 등이 있다 .

그 중에서도 ELS/DLS 는 중위험 ․ 중수익을 표방하며 주식의 높은 변동성으로 인한 위험을 기피하고 채권의 낮은 금리에 대한 대안 상품으로 전문투자자 뿐만 아니라 일반투자자에게 인기가 높다 .

ELW 의 경우 2011 년까지 국내 시장규모가 홍콩에 이어 세계 2 위에 이를 정도로 과열되었으나 , 일부 증권회사가 소위 ‘ 스캘퍼 ’ 라 불리우는 일부 투자자들에게 전용선을 제공하는 등의 행위가 자본시장법상 사기적 부정거래 혐의로 기소되고 각종 규제가 생겨나게 됨으로써 , 거래규모가 전성기의 20 분의 1 수준으로 크게 줄게 되었다 .

파생결합증권은 , ① 기초자산의 가격에 따라 수익률이 크게 변동될 수 있는 복잡한 구조를 가지고 있고 , ② 기초자산의 성격 ․ 과거 가격추이 ․ 기초자산 관련 경영환경 변화에 따라 권리가 변경되며 , ③ 증권의 지급책임은 발행회사에게 있으므로 발행회사의 신용위험이 존재한다 ( 발행회사의 파산이나 채무불이행시 투자금 원본과 수익을 지급받지 못하게 된다 ).

자본시장법은 ‘ 파생상품 ’ 의 정의에 있어 ‘ 기본구성요소방식 ’(building block approach) 을 취하고 있다 .

즉 , 파생상품을 최종단계까지 인수분해하면 결국 기본 구성요소인 선도 (forward), 옵션 (options), 스왑 (swaps) 중 하나 또는 이들의 결합으로 구성되어 있다는 전제 하에 , 각 기본 구성요소를 정의하고 , 여기에 보충적으로 ‘ 위 계약과 유사한 것으로서 대통령령이 정하는 계약 ’ 을 덧붙여 새로운 형태의 파생상품을 수용할 여지를 남겨둔 채 , 파생상품을 이 중의 어느 하나 또는 수개의 결합에 해당하는 계약상의 권리로 정의하고 있다 ( 제 5 조 제 1 항 )

파생상품의 핵심적 요소는 파생상품의 가치가 결정되는 과정인바 , 파생상품은 그 가치가 그 거래와 독립적으로 존재하는 ‘ 기초자산 (underlying assets 혹은 underlyings)’ 의 가치에 따라 변동한다 .

이러한 성질로부터 ‘ 파생 ’ 상품 (derive → derivatives) 이라 불린다 .

파생상품의 또 다른 특성은 그 가치가 장래 일정한 시점의 기초자산의 가치에 따라 결정되며 장래 일정한 시점에 결제된다는 점과 위험의 교환 또는 이전을 통하여 기초자산에 수반되는 손실 회피 혹은 이익 확보를 꾀한다는 점이다 .

파생상품의 가장 큰 특징은 지급금액 ( 소위 ‘ 원본 ’) 외에 추가 지급의무 발생가능성이 있다는 점이고 , 그로 인하여 원본을 초과하는 큰 손실을 입을 수 있다 .

키코 사건은 초기 지급금액이 없는 이른바 ‘ 제로코스트 (zero cost)' 상품을 표방하였으나 , 투자자가 취득하는 풋옵션과 금융투자업자가 취득하는 콜옵션의 이론가에 차이가 있으므로 , 계약으로 인해 옵션 이론가 차액을 지급금액으로 지급한다는 점이 드러나지 않을 뿐이다 .

파생상품의 또 다른 특징은 , 그것이 당사자 사이의 제로섬게임의 규칙이 작용하는 계약이라는 점이다 .

즉 , 파생상품은 양 당사자 간의 계약에 의하여 계약의 밖에 있는 기초자산의 가치라는 우연한 사정에 따라 장래 결제의 조건이 달라지는 계약이므로 , 일반적인 집합투자와 같이 집합투자업자가 집합투자재산의 운용에 의하여 수익을 극대화하여 투자자와 집합투자업자가 모두 이익을 향유하거나 , 최소한 상호 이해가 상반되지 않는 것과는 성격을 달리 한다 .

파생금융상품이 제공하는 위험관리 기능과 투기성은 날카로운 칼의 양날과 같다 .

파생상품거래에 의하여 계약 당사자 사이에 대향적인 권리 , 의무가 발생하게 되고 쌍방은 그 거래를 결제할 재원을 당해 계약 자체에서는 만들어 낼 수 없다 .

즉 그 계약만을 두고 본다면 , 일방의 이익은 반드시 타방의 손실을 초래하게 된다 .

그러므로 키코와 같은 통화옵션계약의 경우 투자자의 손실이 은행의 이익으로 귀결된다면 , 은행에게 그와 같은 상품의 판매에 있어 적합성원칙 및 설명의무 준수를 기대할 수 있을지는 여전히 숙제로 남는다 .

이와 같은 성격은 파생결합증권에서도 나타난다 .

ELS 는 집합투자재산의 운용에 따른 이익을 분배하는 것이 아니라 , 조기상환일 또는 만기일의 기초자산 ( 예를 들어 KOSPI 200 지수이나 특정종목의 주가지수 ) 의 가치라는 우연한 조건에 따라 금융투자업자의 조기상환의무의 발생 여부 및 투자자에게 반환하여야 할 금액의 범위가 달라지는 구조로서 , 마찬가지의 이해상충의 문제가 있을 수 있다 .

ELS 의 발행사 또는 그와 백투백 헤지 (back to back hedge) 거래관계에 있는

자가 조기상환조건의 성취나 상환액 결정에 영향을 미치는 기초자산 가격에 대하여 , 장 종료 무렵 기초자산 ( 거래량이 적어 주가에 영향을 미칠 수 있는 주식이 주된 타겟이 된다 ) 의 집중적인 저가 혹은 고가 주문을 함으로써 조건이 성취되지 아니하게 하는 이른바 ‘ 연계시세조종행위 ’[ 자본시장법 제 176 조 ( 시세조종행위 등의 금지 ) 제 4 항은 상장증권 또는 장내파생상품의 매매와 관련하여 연계시세조종행위의 금지를 규정하였고 , 제 177 조에서는 그에 대한 배상책임을 규정하고 있었는데 , 파생결합증권과 관련하여 연계시세조종행위가 의심되는 사건이 빈발하고 종전 제 176 조 , 제 177 조 ( 시세조종의 배상책임 ) 에 증권과 파생상품 의해서는 책임을 물을 수 없다는 지적이 있자 , 2013. 5. 28. 제 176 조 제 4 항이 위와 같은 경우를 포함하도록 개정되었다 ] 가 문제된 사례가 다수 발생하였다 [ ① 서울고등법원 2012. 12. 14. 선고 2010 나 58607 판결 ( 원고 패소 ) → 대법원 2015. 5. 14. 선고 2013 다 2757 판결 ( 파기 환송 ) 삼성 SDI 주식을 기초자산으로 하는 ELS 의 발행사인 대우증권을 피고로 한 사건 ( 뒤에서 상술하기로 한다 ) ② 서울고등법원 2012. 11. 1. 선고 2011 나 104712 판결 ( 원고 패소 ) → 대법원 2012 다 108320 호로 계속 중 ③ 서울고등법원 2012. 12. 14. 선고 2011 나 102884 판결 ( 원고 패소 ) → 대법원 2013 다 7264 호로 계속 중 하이닉스와 기아자동차 주식을 기초자산으로 하는 ELS( 하이 Two-Star Ⅵ 사모파생상품투자신탁 1 호 ) 를 발행한 신영증권 및 그와 백투백 헤지 (back to back hedge) 거래를 한 상대방인 비엔피 파리바 은행을 상대로 ( 위 ② 사건은 비엔피 파리바 은행 만 피고이다 ) 불법행위 ( 시세조종행위 ) 등을 이유로 손해배상 및 ( 시세조종행위가 없었다면 성취되었을 조건에 따른 ) 상환금을 구한 사건에서 , 항소심은 피고측의 델타헤지에 따른 정상적인 헤지거래라는 주장을 받아들이고 , 원고측의 사기적 부정거 래행위 , 조건성취의 방해행위 , 조건부 권리의 침해 등 주장을 배척하였다 ( 상고 ). ④ 서울고등법원 2012. 12. 14. 선고 2012 나 12360 판결 ( 원고 패소 ) → 대법원 2013 다 2740 호로 계속 중 삼성전자와 국민은행 주식을 기초자산으로 하는 ELS( 한국투자증권 부자아빠 주가연계증권 ) 발행사인 한국투자증권과 백투 백 헤지 거래 ( 주식연계 달러화 스왑계약 , USD Swap relating to Shares) 를 한 도이치은행을 상대로 한 소송 ⑤ 서울중앙지방법원 2013. 10. 10. 선고 2012 가합 57175 판결 → 서울고등법원 2014 나 5540 호로 계속 중 POSCO 와 SK 보통주를 기초자산으로 한 ELS( 한화스마트 주가연계증권 제 10 호 ) 를 발행한 한화증권과 백투백 헤지 거래를 한 로얄 뱅크 오브 캐나다를 상대로 투자자 142 명이 제기한 소송에서 , 서울중앙지방법원은 ELS 의 만기상환조건이 성취되지 않게 하는 시세조종행위 ( 기준일 종가 단일가매매시간대에 매도관여율 50.7% 에 이르는 SK 보통주 70,000 주를 저가에 매도 ) 를 하였고 , 이는 자본시장법 제 178 조 제 1 항 제 1 호에 위반되는 행위로 불법행위에 해당하므로 , 피고는 사용자책임을 부담한다고 인정하고 ( 시세조종행위가 없었다면 지급되었을 ) 만기상환수익에서 실제 상환금을 제외한 나머지를 손해배상금으로 지급하라는 판결을 하였다 ( 항소 )].

이에 따라 위와 증권과 파생상품 같은 계약을 체결하는 금융투자업자는 해당 파생상품으로 인한 위험을 헤지하기 위한 거래를 필수적으로 하게 되고 , 이에 소요되는 비용은 대체로 투자자에게 전가된다 .

자본시장법은 거래소가 개설하는 시장 ( 법 제 9 조 제 14 항 ) 에서 거래되는 파생상품 ( 법 제 5 조 제 2 항 ) 을 장내파생상품으로 , 그 외의 파생상품을 장외파생상품으로 구분한다 ( 법 제 5 조 제 3 항 ).

장내파생상품은 거래소를 통하여 거래되기 때문에 , ① 다수의 매도인 , 매수인의 존재를 전제로 하므로 거래를 위해서는 표준화와 대체성의 요건이 있어야 하고 , ② 거래소의 청산기능에 의하여 결제가 보장된다 .

○ 1997 미국 Duke 대학교 Law School 졸업

○ 1985 서울대학교 대학원 법학과 졸업

○ 1983 서울대학교 법과대학 졸업 ( 우등 )

○ 민사집행총서 부동산경매 I, II (2017), 사법행정학회

○ 민사집행 ( 부동산경매 ) 의 실무 개정증보판 (증권과 파생상품 2013), 육법사

○ 민사집행 ( 부동산경매 ) 의 실무 2008, 육법사

○ 보전처분 ( 가압류 , 가처분 ) 의 실무 ( 상 ) 1999, 법률정보센터

○ 부동산경매 ( 입찰 ) 의 실무 ( 하 ) 1999, 법률정보센터

○ 2019. 8. – 현재 아하에셋자산운용 (AHHA Asset Management) 대표이사

○ 2019. 5. – 현재 더리드 (The Lead) 법률사무소 대표변호사

○ 2019. 4. – 2019. 7. ㈜ 아하파트너스 (AHHA Partners) 대표이사

○ 2018. 6. 법무법인 더리드 (The Lead) 대표변호사

○ 2019. 3. 서울지방변호사회 회보편집위원장 및 공보위원장

○ 2018. 12. 17. 대한변호사협회에서 우수변호사로 선정 ( 수상 )

○ KLPGA( 한국여자프로골프협회 ) 고문변호사

○ 2018. 1. 서울지방국세청 조세법률고문

○ 2017. 12. 서울고등검찰청 국가송무상소심의위원회 위원

○ 2017. 11. 대한변호사협회 지식재산연수원 운영위원회 위원

○ 2017. 6. 사법시험 제 2 차 시험위원

○ 2017. 5. 법제처 법령해석위원회 위원

○ 2016. 8. 서울지방변호사회 편집위원회 위원장

○ 2015. 3. 서울지방변호사회 공보위원회 위원장

○ 2015. 2. 민사집행법전문변호사 ( 대한변호사협회 등록 제 2015-82)

○ 2015. 2. 지식재산권법 전문변호사 ( 대한변호사협회 등록 제 2015-83)

○ 2010. 2. – 2018. 5. 법무법인 바른의 파트너변호사

○ 2008 – 2010 서울중앙지방법원 형사합의 부장판사 (2 년 )

○ 2004 – 2007 사법연수원 교수 부장판사

○ 2001 – 2003 대법원 재판연구관

○ 2000. 2. – 2003. 7. 사법연수원 제 1 호 연구법관

○ 사법시험 1, 2, 3 차 출제 위원 ( 민법 , 민사소송법 , 저작권법 )

○ 법무사시험 및 법원공무원시험 출제위원 ( 민법 , 민사소송법 )

○ 사법보좌관 교육 담당 ( 민사보전실무 강의 등 )

○ 민사집행 담당 법관 등을 상대로 한 교육 및 특강

○ 대한변호사협회 및 서울지방변호사회 초빙 변호사특별연수 강사 ( 민사집행법 등 강의 )

○ 민사법 , 강제집행 , 언론소송 , 저작권법 등에 관한 수많은 논문 발표

○ 로앤비 (LawnB)dp 수백편의 민사판례 천자평석 게재

○ 민사집행법 및 저작권법에 관한 단행본 출간

○ 법원실무제요 ( 강제집행 ) 및 주석서 ( 민사소송법 및 민사집행법 ) 의 집필위원

◉ 민사집행 , ◉ 민사소송 ( 부동산 , 펀드 , 건설 등 ), ◉ 형사소송 , ◉ 기업법률자문 및 각종 M&A, ◉ 저작권법 , ◉ 상표법 · 부정경쟁방지법 , ◉ 행정사건 , ◉ 회사정리 · 파산

◉ 사해행위취소와 가액배상 , 캐릭터의 저작물성 , 상가의 업종제한 규정의 효력 및 그 변경절차 등을 비롯하여 법조 , 인권과 정의 , 저스티스 등에 약 80 여 편의 논문 발표

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파생상품은 그의 가치가 다른 자산의 가치변동에 의해 결정되고, 최종결제가 장래에 이루어지는 특성을 지니고 있다. 이러한 특성을 기반으로 파생상품의 개념은 용도에 따라 다양하게 정의되고 있다.
파생상품의 법적 개념은 법상 인가대상 영업범위를 획정하는 행정규제의 개념요소일 뿐 아니라, 투자자 보호를 위한 각종 규제의 대상이 되고, 경우에 따라서는 형사범죄의 구성요건이 된다는 점에서 그의 개념에 대한 명확성이 요구된다. 하지만, 자본시장법은 포괄적 개념정의 방식을 채택하고 있어 이를 명확히 하는 것에 있어 한계가 있을 수 있다. 따라서 본 논문은 현행 자본시장법상 정의된 파생상품에 대한 법적 개념을 명확히 하는데 도움을 줄 수 있는 파생상품의 특성으로 ‘위험전가성’ 및 ‘상품생산성’의 개념을 도입한다.
그리고 자본시장법은 그 규제대상을 정함에 있어 금융투자상품을 포괄적으로 개념정의하고, 하부의 개념으로 증권과 파생상품을 정의하며, 파생상품에 대해서는 기본구성요소에 의해 선도, 옵션, 스왑 중 어느 하나에 해당하는 계약상의 권리라고 규정하고 있다. 또한 자본시장법은 증권의 범주로 파생결합증권을 정의하고 있어 어떠한 금융투자상품도 증권임과 동시에 파생상품이 될 수 있는 여지를 차단하고 있다. 즉, 파생상품을 증권과 배타적인 개념으로 정의하고 있는 것이다. 이에 따라 추가지급의무 존재 여부와 같은 파생상품 개념에 대한 혼란이 초래될 수 있으며, 이론적?실무적으로 불필요한 파생결합증권과 파생상품의 구분으로 오히려 파생상품의 개념에 혼란을 야기하고 있다.
따라서 본 논문은 법적 규제대상으로서의 파생상품 개념에 대한 혼란도 방지하면서 각각의 요소가 지닌 위험성을 투자자에게 주지시킬 수 있도록 현행과 같이 파생 결합증권을 별도로 규정할 것이 아니라, 파생결합증권을 파생상품과 채무증권으로 요소별로 규제하는 방안을 제안한다. 이렇게 함으로써 채무증권의 신용위험을 부각시킬 수 있으며, 파생상품에 대한 통일적 규제를 기할 수 있을 것이다. #파생상품 #파생결합증권 #추가지급의무 #위험전가성 #상품생산성 #Financial Investment Services and Capital Markets Act #derivatives, derivatives ᐨcombined securities #risk transference #financial instrument productivity

초록
Ⅰ. 머리말
Ⅱ. 자본시장법상 파생상품의 개념
Ⅲ. 파생상품에 관한 외국의 입법례
Ⅳ. 자본시장법상 파생상품 개념의 보완
Ⅴ. 맺음말
참고문헌
ABSTRACT

Daum 블로그

최근 출시되는 신종 금융상품은 대부눈 '파생결합증권(DLS. derivative linked securities)'의 형태를 띠고 있다. 파생결합증권은 아주 단순하게 설명한다면 '주식과 파생상품을 결합한 금융상품'이라고 할 수 있다. 그런데 내용을 들여다보면 보다 복잡한 구조가 숨어 있다. 따라서 파생결합증권을 이해하기 위해서는 우선 '파생상품'의 개념부터 명확히 할 필요가 있다.

우리나라 법에서 금융투자상품을 크게 '증권'과 '파생상품'의 두 가지로 나누고 있다. 증권은 투자한 원금까지 손실이 발생할 수 있는 상품으로 주식.채권 등이 대표적이다.반면 파생상품은 채권,주식 등 '기초자산'의 가격에 따라 가치가 결정되는 상품이다. 여기서 주식 등을 기초자산이라고 부르는 이유는 기초자산의 증권과 파생상품 가격을 토대로 파생상품의 수익 여부와 수익률이 결정되기 때문이다. 주식 이 외에도 외환,원유, 농산물 등이 기초자산이 될 수 있다. 기초자산이 반드시 매매 가능한 상품일 필요는 없다. 때로는 '기온' '강수량' 등으로 표시되는 자연현상도 기초자산이 될 수 있다. 이론적으로는 수치로 표시될 수 있는 대상이면 모두 기초자산이 될 수 있다.

대표적인 파생상품에는 선물 과 옵션 이 있다. 이러한 파생상품의 가장 큰 특징 중 하나는 적은 돈으로 투자해 큰 수익을 남기거나 큰 손실이 발생할 수 있다는 것이다 . 또 주가가 오르면 이익을 보고, 내리면 손실을 입는 주식투자와는 달리 기초자산이 가격이 하락할 때 이익을 보는 파생상품도 있다. 파생상품의 조건을 그렇게 설계하기만 하면 된다. 또 기초자산의 가치가 변동할 때 그 효과를 증폭해 2배, 3배로 이익을 보는 방식의 계약도 가능하다.

이쯤되면 눈치 채셨겠지만 파생상품은 증권과 달리 원금을 초과한 손실이 발생할 수 있다. 주식은 최악의 경우 휴지조각이 되고 끝나지만 파생상품은 투자금보다 더 큰 돈을 물어내야 할 수도 있다. 예컨대 100만원을 파생상품에 투자해 손실이 발생하면 100만원을 넘어서 200만원,300만원의 손실을 볼 수 있다. 선물, 옵션 등의 파생상품 거래를 개인 투자자들에게 많이 권하지 않는 이유가 여기에 있다. 그러자 금융회사들은 이 같은 파생상품의 위험을 다소 줄인 상품을 출시하자는 구상을 하기에 이르렀다.

@# 증권 + 파생상품 = 파생결합증권

파생결합증권은 그 가치가 기초자산의 가격에 연동돼 정해지지만 파생상품과 달리 기초자산 이상의 손실은 발생하지 않도록 설계한 금융상품이다. 뒤에서 다시 말하겠지만 기초자산 이상의 손실이 발생하지 않는다고 해서 원금 손실이 발생하지 않는 것은 아니다. 파생상품의 위험을 다소간 줄였다고 보면 된다.

일단 대표적인 파생결합증권에는 주가연계증권 (ELS. equity linked securities)과 주식워런트 (ELW. equity linked warrant)가 있다. ELS 는 주식이나 주가지수 등의 기초자산이 일정 범위 내에 들거나 일정 목표에 닿으면 약정한 수익률을 지급하거나 때로는 손실이 발생하도록 설계된 금융상품이다 . ELW 는 기초자산을 미리 정한 가격에 사거나 팔권리(옵션)를 증권형태로 만들어서 투자자들이 사고팔기 쉽게 한 것이다 .

파생결합증권은 파생상품과 마찬가지로 어떤 것을 기초자산으로 선택하느냐에 따라 수천 가지 상품이 나올 수 있다. 현재에도 기업의 부도와 같은 특정 사건에 연계된 신용연계증권 (CLN. credit linked note), 홍수 등 자연재해와 연계된 재해연계증권(CAT bond. catastrophe bond) 등 다양한 상품이 금융기간 간에는 활발히 거래되고 있다.

사실 ELS, ELW 같은 금융상품들은 2000년대 초반에 국내에 도입되었다. 하지만 앞으로 새로운 형태의 상품이 계속 등장할 것으로 예상할 수 있다. 왜냐하면 지난 2009년 2월부터 시행된 '자본시장과 금융투자업에 관한 법률'(이하 자본시장법) 때문이다. 자본시장법은 기존에 있던 자본시장 및 금융상품과 관련된 15개 법률을 일괄적으로 통합.정비하여 만든 법이다. 이 때문에 자본시장법을 '자본시장과 금융투자업에(자통법)이라고 부른다. 자본시장법의 시행으로 결합증권 등 과거 법제하에서는 금융회사가 자유롭게 만들기 어려웠던 새로운 금융상품이 합법적으로 만들어 질 수 있는 여건이 마련되었다.

@# 파생결합증권 투자시 유의할 점

앞서 말한 '파생결합증권은 기초자산을 넘어서는 손실이 발생하지 않는다'는 의미는 원금ㅁ 이상의 손실이 발생하지 않는다는 뜻이지 원금 손실이 전혀 발생하지 않는다는 뜻은 아니다. 파생결합증권은 기초자산 가격과의 연동방법, 원금 보장 정도, 투자기간 등에 따라 얼마든지 다양한 구조로 만들어질 수 있다. 때문에 투자에 앞서 파생결합증권의 구조를 잘 파악해야 한다. 또한 원금 손실 가능성과 기대수익률간의 상관관계를 잘 파악할 필요가 있다. 최근에는 기대수익률을 낮추는 대신 원금 손실이 발생하지 않는 파생결합증권 상품들이 나오고 있다.

마지막으로 파생결합증권에 투자할 때에는 기초자산 가격의 움직임을 잘 예상해서 투자 여부를 결정해야 한다. 결국 파생결합증권 투자는 기초자산의 가치에 따라 성패가 좌우되기 때문이다. 주가와 정방향으로 연동하는 파생결합증권의 경우 주가가 떨어지면 가치가 떨어지고 손실이 날 수밖에 없다. 금융상품에 투자할 때 '공짜 점심은 없다'는 격언은 항상 유효하다. 낮은 위험을 부담하면서 높은 수익을 원하면 그만큼 손실을 볼 가능성이 크다는 점을 항상 염두에 두어야 한다.


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